(轉錄)遇到警察用 p2p 軟體釣魚衝業績的對應方式

作者: fghi (jk) 看板: Gossiping
標題: Re: [新聞] 李宗瑞不雅照女主角共81人 中國網友瘋傳
時間: Thu Sep 13 10:23:01 2012

※ 引述《hk2865479 ()》之銘言：
: 大陸相關新聞內容也提到，台灣司法單位嚴厲追查散播李宗瑞影片者的罪責，有12人
: 已被移送並獲交保。于是大陸網友分析了台灣檢察官引用的台灣刑法「妨害風化罪」、「
: 妨害秘密罪」等罪章，幫忙普及了台灣的法律常識。

本事件檢調辦案效率之高，令人佩服。
媒體報導這些使用 BT 下載疑似李宗瑞影片者，
可能違反刑法 235 條（散布、販賣猥褻物品）、刑法 315 條之一（妨害秘密罪），
筆者認為該報導有恐嚇及誤導民眾之嫌。

妨害祕密罪是告訴乃論，必須由被害者提出告訴，
如果沒人承認被偷拍，當然也就不成告訴。
其次，影片或照片並不是網友所製造，頂多只能控以圖利為妨害祕密罪，
只要說明沒有散布或圖利的意圖即可。

至於以 P2P 工具下載影片或照片，是否涉嫌違反刑法 235 條，
對此法務部和高院檢查署的看法一致，皆認為不構成，
可參考法檢字第 1000801560 號：
=========================================================================

發文字號：法檢字第 1000801560 號
發文日期：民國 100 年 03 月 15 日
座談機關：臺灣臺南地方法院檢察署
資料來源：法務部
                                                                              
相關法條：
中華民國刑法 第 235 條（100.01.26版）
兒童及少年性交易防制條例 第 28 條（96.07.04）

問題要旨：行為人若於網際網路上使用點對點傳輸軟體下載未成年人之性交影片以提供自己觀賞，嗣後經警察於執行網路巡邏時發現其 IP 位址出現在眾多封包中，行為人亦坦承有下載該檔案，則行為人是否構成兒童及少年性交易防制條例第 28 條第 1 項之罪及刑法第 235 條第 1 項妨害風化罪嫌？

案由：某甲以電腦使用「FOXY」點對點（或稱 P2P）傳輸軟體，連結網際網路，下載檔名「XX 偷拍」未滿 18 歲之人性交影片供己觀賞。嗣經警執行網路巡邏，以「FOXY」軟體下載檔名「XX 偷拍」影片，輔以網路監管軟體「Sniffer」， 查知所下載眾多封包中，其中之一來源 IP 位址，為某甲所使用，某甲亦自承其有使用上開軟體下載上開檔案。則某甲是否涉犯兒童及少年性交易防制條例第 28 條第 1 項罪嫌及刑法第 235 條第 1 項妨害風化罪嫌？

說明：（一）甲說：不構成。

理由：
1.FOXY 本身係利用多點對多點技術為基礎之網路分享檔案軟體，該類檔案分享軟體均會強制使用者在特定之資料夾內上傳其所擁有之檔案，基本上使用者無從拒絕，縱使用者於下載檔案後立刻將下載所得之檔案移往電腦內其他資料夾意圖避免該下載完成之檔案遭到上傳分享，亦不影響 FOXY 之上傳功能。蓋當使用者下載檔案之某部分時，縱然該部分尚不足以成為一個完整可使用的檔案，但該部分仍會以暫存之方式在暫存資料夾內進行上傳分享。

2.就行為人之主觀部分，FOXY 軟體在執行時僅顯示下載之資料來源，並未顯示上傳資訊，在一般使用者之主觀認知上，是否確有「下載檔案之時必定同時上傳分享該檔案」之認識，實非無疑。況私人甚且政府機關亦有因安裝 FOXY 軟體，誤植分享功能，不慎導致私（機）密資料外流之情所在有多。另 FOXY 軟體採取點對點之傳輸技術，所以傳輸之檔案，會區分多個區塊，因此使用 FOXY 下載檔案時，在下載之過程中，檔案之內容無法得知，惟有下載完備後，所有區塊檔案集結成一個完整之檔案時，始能開啟知悉該檔案內容已如前述，從而某甲雖曾下載系爭檔案，但在未下載完成開啟檔案內容前，因不知檔案內容，而一度將該檔案暫存於共用資料夾，實難認定被告知悉系爭檔案確係未滿 18 歲之人性交影片。
                                                                               
3.就客觀行為部分，被告前開行為之本質係下載，並非上傳。而該程式之設定雖強制下載檔案者必須分享，其下載後之相關動作，並非使用者所為，而係程式本身之設計，使用者既無從改變，則並無有將程式設計所導致強制上傳之結果令使用者負擔之理，難認某甲有何積極主動之散布行為。又上開訊息係置於被告電腦資料夾內，他人無法僅透過檔名搜尋即確知該訊息內容，是其他第三人既無從確知該訊息內容，則尚難認被告將上開訊息置於電腦資料夾內之行為已達散布之要件。

4.以技術層面觀之，被告使用 FOXY 軟體所上傳分享之檔案，原則上均係檔案之一部分，而非全部，在此情形下，該部分通常僅係無法獨立成為可供電腦辨識解譯之電磁紀錄而已，客戶端之使用者尚須經由軟體之功能將其他來源所得之其他部分結合而成為一完整之檔案。以本件類型而言，下載檔案者無從得知其檔案之何部分上傳，又與他人之何部分結合，況其他參與相同檔案之下載及上傳者，如上說明，未必均對該軟體之作業原理有所認識，於此情形下未必有何犯意聯絡之可言。

5.警察執行網路巡邏，雖可以「FOXY」軟體下載檔名「XX 偷拍」影片，輔以網路監管軟體「Sniffer」， 查知所下載眾多封包中，其中之一來源 IP 位址，為某甲所使用。但無法證明警察下載上開檔案時，某甲已下載完成並開啟且知悉該檔案內容。

（二）乙說：構成。

理由：某甲基於散布猥褻影像之不確定故意，以 FOXY 軟體下載上開猥褻影像，同時自下載之時起，供不特定之人利用電腦網路，以 FOXY 提供之搜尋傳輸平台，搜尋到某甲共用資料夾內之前開猥褻影像檔案，再以 P2P 模式下載而散布。

討論意見：
審查意見：
決 議：採甲說。

臺灣高等法院檢察署研究意見：
採甲說。

法務部研究意見：
同意臺灣高等法院檢察署研究意見。

（臺灣臺南地方法院檢察署 99 年 10 月份主任檢察官會議法律問題提案）

=========================================================================

已經開完偵查庭的網友，若不想花錢請律師上法庭（價錢看地區，3 ~ 7 萬），可參考以上的資料自行答辯，BT、eMule 和 Foxy 等 P2P 工具運作原理相通。

要注意的是，法官很注重當事人初次證詞，如果在偵查階段就已經自行坦承犯案，在法庭上就較為不利，可能無罪的機會較低，可表現真誠懺悔態度爭取緩刑。

如果案子還在偵查庭的階段，可考慮請律師陪同，或許有機會令檢察官做出不起訴處分。（不過這次是選擇性辦案，恐怕有點難）

在其次就是爭取緩起訴 + 罰金，只會在法務系統留記錄，不會列入前科。

可能之後還會有網友遭遇到類似狀況，許多人不太懂得面對警方的技巧，很容易落入陷阱自願到警察局說明，被做筆錄成案，即使之後檢察官不起訴，也不影響警察已經獲得的績效積分。

至於應對方式，可參考此處（被警察通知詢問的注意事項）：
http://tw.knowledge.yahoo.com/question/question?qid=1008012003060

茲摘錄重點如下：
=========================================================================

一、一般警方在網路上佈線搜查，為的是上級所要求的每月績效或是點考績補額，既然為的是績效或是補額，當然越迅速越好，越麻煩越不要碰觸，所謂麻煩，並不是指下述的處理方式警方就不會對你開刀，而是你讓警方覺得麻煩，警方當然尋輕鬆管道處理有關績效或是補額的問題。

二、警方在網路上瀏覽有關貼圖、貼文、徵友...等有犯罪嫌疑之事實存在後，首先需要成案，也就是警局本身分案辦理(出現案號)，這一部分需要當事人到場說明(做筆錄)或是警方自行補強證據(有旁證可茲分辨)才有成案的可能，又補強證據似嫌麻煩並且不易，因此以(約談、說明、了解、談談...等等)為名，要所謂關係人到警局說明(被視為自願到案說明)就顯的方便且輕鬆很多。

三、所以，如果警方來電，請要他正式來函，沒有警局正式來函，不去。

四、警局來函，如果來函中對你的稱謂不是(證人或被告)，不去。

看到三和四的應對方式，很多網友應該會問到，不去後警方的應對方式為何?因為本案尚未成立，如果警方硬要成案，唯一可以做的，就是直接將他手邊現有的資料送交地檢署請檢察官傳喚你到案說明，但目前實務上的作法，檢方會退回警局併請警方補正(證)後，再行移送。

然後又回到一的問題，既然他要的是績效或是補額，當然越迅速越好，越麻煩越不要碰觸，警方再來的模式為：繼續發函給你(不論幾次)，不用理會來函內容中提到，如果不去會恐有觸犯刑事訴訟法第XXX條之虞。有些甚至連第幾條都不知道，會直接寫如果不來將逕行拘提到案說明或是羈押等等無俚頭的文字。

要注意的只是來函是警察局或是地檢署。
１.如果是警察局，只要稱謂不是(證人或被告)，不去。
２.如果是地檢署，一般稱謂都是(證人或被告)，去，說法就得視案情而定。

五、如果你對警方的來函不理，理論上他可以對你這一個案子補強證據後再函地檢署，但前述已經說明清楚，警方要的事業績或是績效，所以他會同時發出多件一樣或是類似的函(俗稱釣魚)，如果有很多呆呆魚自願到案說明，他就可以方便成案並達成所需目標(不論是業績或績效)。

那你這條難纏的魚(既然積點一樣)，不釣也罷，就不會再發文給你(這一點尤其適用於非收文者居住縣市來函之警局。例：你住在台北市，收到嘉義縣警局來函要你到案說明、澄清、解釋...等

六、雖然你知道應對的方式，請客氣以對，警方就不會為難你，畢竟呆呆魚多的不勝枚舉，如果你太過白目，要強辦，總是有辦法要你到案說明。
=========================================================================

至於接到警方電話通知該如何應對，可用溫和語氣委婉表示：

「現在詐騙集團很多，我不能確認你是否是真的是警察，而且我也問過律師，依照正常程序，傳喚我到警局說明或作筆錄，應該用正式的書面通知書。」

以上希望對於相關人士，以及未來可能受到騷擾的人有幫助。